材料涨价遭遇固定价格，如何破解调差僵局？

前言

目前国内工程承包合同采用固定价格（包括固定总价、固定单价）方式的情形较为常见。部分发包人利用招投标、缔约阶段的优势地位，极尽所能地“优化”合同计价条款，将建设期间材料价格上涨的风险尽量转移至承包人单方承担。如某些EPC合同约定合同总价为包死价，除非发包人提出变更影响合同价格，否则任何情形下绝对不予调整。

2018年以来，环保政策的升级引起砂石等建筑原材料价格大幅上涨；当下，国内钢材价格飙涨，螺纹钢期货一度突破6000关口，成为近10年来新高。众多承包人直呼亏损惨重，纷纷向发包人寻求价格调整。但在固定价格的合同条件下，除非双方事先对材料价格异常波动的情形作出特殊约定，否则很难就巨额价差调整达成一致意见。那么，面对如此僵局，是否必然无解，笔者尝试从以下方面进行论证。

二、常见操作及法律分析

 

（一）地方主管部门发布指导意见，倡导协商调差并变更合同

 

早在2007、2018年，因人工、材料、台班价格出现持续大幅度的涨落，全国多个省份的住建部门就出台文件，就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，要求发承包双方需签订补充协议，进行价差调整。

从法律性质来看，地方住建部门发布的调价意见，属于行政部门发布的指导性意见，不具有强制性。在发承包双方未协商一致的情况下，不能变更双方现有合同约定。在双方产生争议时，通常也不能作为人民法院适用的依据。

如济南市住建委在2018年1月30日发布的《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》规定，合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定的，发承包双方“可在协商基础上”调整工程造价，并签订补充协议。

又如广东省住房和城乡建设厅在《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）中也规定，涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.8.2条原则“重新协商”合同价款调整方法。

从两个文件即可看出，政府调价文件是为发承包调价提供指导意见，最终是否调价仍应由合同双方协商确定。虽然承包人可以将指导文件作为与发包人协商变更合同的重要依据，但若协商不成，发包人也没有执行指导文件的义务。

（二）承包人主张“情势变更”请求变更合同

 

若发包人与承包人未在合同文本中就市场价格变动约定价格调整条款，或签订的是固定价格合同且约定不得再调整价格，则根据案例检索情况，承包人面对主材上涨，通常会援引“情势变更原则”要求调价。但司法审判实践中，法院通常认为主材价格上涨属于商业风险，因此极少数会支持以情势变更为由进行调价的请求。关于情势变更规则理解，简要分析如下：

《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国合同法> 若干问题的解释（二）》第二十六条，对情势变更原则的适用作了具体规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定 是否变更或者解除。”司法解释的上述规定确立了司法实务中情势变更原则的适用标准。情势变更原则，实质上系赋予了人民法院直接干预合同关系的裁判权，系用国家公权介入契约私权，人民法院应当严格审查、审慎适用。依照上述司法解释的规定，情势变更原则的适用需符合如下条件：

1、须客观情况发生了使合同基础改变或者丧失的重大变化；

2、须该客观情况的重大变化是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险；

3、须客观情况发生重大变化，导致合同履行显失公平或者合同目的不能实现；4、须客观情况发生于合同成立之后，终止之前。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第一条第3款规定，“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属 于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”由此可见，情势变更应区别于商业风险，情势变更涉及的重大变化应超出一般商业风险的范畴。

《民法典》实施之后，情势变更规则发生了若干变化，条文表述见第五百三十三条：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”但截至本文发布之日，笔者尚未见到裁判文书中关于民法典下情势变更规则的最新权威解读。

实践中，争议较大的是对于“可预见性”以及“商业风险”的判断。以下选取典型案例中的法院裁判观点进行阐述：

1. 关于主要材料价格上涨是否属于订立合同时不可预见

在山东天成水利建设有限公司与深圳市宝安区福海街道办事处建设工程施工合同纠纷一案（【2019】粤0306民初5241号）中，深圳市宝安区人民法院认为：

近年来，建设工程主要材料的市场价格一直处于波动较大的状态，整体呈现出自2015年年间价格下跌盘整又回升复位并上涨的抛物线趋势。案涉工程涉及的主要材料较多，以双方认可的圆钢、螺纹钢、角钢、钢板为例，从深圳市住房与建设局官方网站公布的《深圳建设工程价格信息》看，2016年1月至2019年1月期间上述材料的市场价格表现为逐步增长的态势，2016年材料价格大幅攀升，2017年起涨势有所放缓；其中圆钢（盘元）（HPB300、Ф6.5-10mm）、螺纹钢Ⅲ级（HRB400、Ф10mm）、角钢（综合）、钢板（Q235B、8mm）在2016年1月至12月期间的涨幅分别达50%、49.8%、37.04%、39.29%，在2016年12月至2019年1月两年期间的涨幅为24.31%、24.01%、31.59%、24.59%。天成公司于2016年10月公开投标、于同年12月与福海办事处订立《深圳市建设工程施工（单价）合同》，当年主要材料价格已经复位攀升，且涨幅异常明显，而后在合同履行期间材料价格持续上涨。可见，案涉工程主要材料市场价格的上涨表现为一个逐步演变的过程，并非是短期内令市场主体猝不及防的突变，材料价格上涨是大概率事件，并非难以预料。在材料市场价格的演变过程中，参与市场竞争的市场主体应当对市场风险存在一定程度的预见和判断。天成公司作为一家成立于1994年6月，且具备水利水电工程施工总承包一级建筑企业资质的专业建筑公司，长期从事建筑行业，而钢材等主要建材的市场属性一直表现活跃，价格长期大幅波动，天成公司对主要材料价格的上涨应有能力预见并作出合理应对。

2. 主要材料价格上涨是否属于商业风险

在【2019】粤0306民初5241号案中，法院分析如下：

按照通常观点，商业风险系市场主体从事商业活动的固有风险，系由市场活动的各种不确定因素所引起，而给市场主体带来获利机会或损失可能的客观经济现象。对于建设工程施工合同法律关系而言，发包人、承包人作为从事商事活动的主体，同样面临市场经营风险。在包工包料的承包模式下，主要建筑材料价格的涨跌直接影响承包人获利或亏损的程度，承包人存在价格风险。建材价格受原材料价格、市场供求关系、通货膨胀幅度、政策调整等多方面因素的影响和制约，案涉钢材等主要材料的价格在市场流通环节长期处于大幅波动状态，并整体呈现上涨趋势，其价格上涨的风险程度并非不可预见亦未远远超出普通建筑企业的合理预期。另外，材料价格的涨跌对各商业主体的影响状况还取决于各商业主体各自的应变能力和经营水平，价格上涨的风险并非完全不可防范、控制，天成公司系一家大型建筑企业理应具备一定的风险防范意识和能力，在合同履行过程中可以通过采取签约后签订大宗材料采购合同分批供货等方式锁定材料价格，进行风险防控。故，本院认为，主要建筑材料价格的上涨，并非远超正常预期、并非不可防范和控制，应属商业风险范围，不宜认定为情势变更。

（三）法院基于公平原则对于合理调价的引导

虽然我们看到诸多承包人试图适用“情势变更”规则的失败案例，但我们也可以看到相关法院追求裁判的社会指引效果，倡导当事人双方合理分担涨价风险的努力。以下列举相关法院的指导意见及典型案例。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第12条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二) 》（2013年12月23日）第十五条，建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理；合同无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。因工期延误导致上述费用增加造成损失的，由导致工期延误的一方承担；双方对工期延误均有过错的，应当各自承担相应的责任。

广东省源天工程公司、河南海星高速公路发展有限公司、河南高速公路发展有限责任公司、河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2013）豫法民二终字第73号）中，河南高院认为，虽然施工合同中约定，合同期内不调价，但市场材料价格变动为实际情况。河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件要求在高速工程项目建设中，建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定，并对原施工合同条款中规定的由于材料价格涨落因素影响对合同价格不予调整或没有明确调整方法的，提出了具体的调整价差费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投标单价较施工时单价均有大幅上涨，且涨幅超过10%，符合河南省交通工程定额站在《关于调整在建高速公路建设项目材料价格的指导性意见》中规定的应予调整材料品种及价格调整情形，故结合本案实际情况，依据公平原则，应予调整材料价差。

九江庆腾五金工业有限公司与德安县第三建筑公司建设工程施工合同纠纷再案（（2014）赣民提字第6号）中，江西高院认为，《施工补充合同》约定的763元／㎡的固定单价乘以建筑面积计算的工程造价远远低于按市场定额计算的工程造价，一审基于公平原则，酌定按943元／㎡固定单价进行结算并无不当，应予维持。

律师观点

一、 从发包人角度

尽管争议频发，有些发包人仍可能会基于控制投资考虑，倾向于将材料价格波动的风险转移给承包人。但是律师认为，从发包人的角度，这可能导致总成本更高，如若所有承包人均为理性人，承包人将设立价格风险金（或风险对应的利润）来应对整个合同期限内的材料价格上涨。随着时间的推移，这将导致相同工程的平均价格水平变得更高。

基于工程行业竞争激烈、规范程度不高的现状，如果发包人是期望承包人在投标或合同签订时不理性，不考虑材料价格波动情况，那么发包人也要意识到，在材料价格大幅上涨导致承包人利益受到较大影响时，承包人也有可能不理性，可能因争议导致对工程工期、质量、安全等因素造成负面影响。故从项目整体上来看，发包人未必能因将材料价格波动风险转移给承包人而受益；特别对于经营性的项目，如因材料调价问题导致争议而影响工期，发包人的损失可能会更大。

故我们建议，对于工期比较长的项目，发包人在设置工程承包合同条款时应设定材料价格调整条款，合理确定风险承担方式和主体，如在合同履行过程中遇到波动情形，可直接适用该条款。目前主管部门发布的规范性文件以及合同范本中，均都要求在合同中设定一定的价格调整机制。

例如《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。对于EPC工程总承包项目，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条第二款规定，建设单位承担的风险主要包括“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分”。

住建部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）有明确规定合同价款因价格波动的调整方式。

此外，材料价格波动调整条款在国际工程项目中也是常见的，在FIDIC合同文本（2017版）通用条款中均有类似条款；亚洲开发银行对于其贷款项目，在《价格调整采购指南说明》（2018年6月）2.3条中指出：“交货期限或完成期限越长，合同组成部分市场价格发生变化的可能性就越大。例如，由于工程成本直接取决于成本因素，因此这也会影响工程合同的总成本。因此，亚行执行一项基本指南，即交付期限或完成期限超过18个月的任何合同应包含适当的价格调整条款。”

二、从承包人角度

作为承包人，如果已经陷入调差僵局，可以从以下几个方面考虑工作策略：

（一）把协商作为向发包人主张调价的主要方式

虽然政府的调价文件并不能作为强制性文件，但可作为双方协商的政策依据，属于调价的合理性支撑。毕竟，主管部门基于行业的特殊性、相关专业知识和行业惯例对于是否属于情势变更以及是否属于应当对材料价格进行调整的客观情况所作出的专业认定，各方主体还是可能予以充分考虑的。

（二）锁定合同价格风险范围，对于风险范围外的费用大胆索赔

固定价格之下，必有价格风险范围。以招投标为例，承包人根据发包人招标文件规定的招标范围，评估完成发包人当时需求所付出的合理工作进行投标报价，最终根据中标价形成合同签约价。承包人的投标价格仅能覆盖招投标阶段所能预见的合理风险。因此，合同约定结算程序，结算价需要根据实际履行情况确定，并增加设计变更及现场签证等调价情形。因此，一旦发生符合合同精神及法律规定的价格调整情形，双方均有权协商调整合同价格，签约合同价（包括总价及单价）并非一成不变。

若发包人以“固定价格风险包干”为由，认为一切价格变动的因素均应当由承包人事先考虑并固定在签约合同价格中，则属于对于工程计价规则中价格风险范围的认识偏差。如《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”

（三）发包人出现违约情形的，可以主张违约责任实现调价目的

需要注意的是，如果由于发包人原因导致工期延迟（例如：由于项目征地影响导致开工时间推迟），对于在延迟工期内的材料价格上涨，承包人有权直接要求业主赔偿工期延迟期限内费用上涨的价格差额损失，不需要主张“情势变更”。 但需提示的是，承包人选择违约责任作为调差索赔的突破口时，需要对因发包人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误，以及延误导致上述费用增加造成的损失进行充分举证。

【相关案例】

福建章诚隆建设工程有限公司与厦门经济特区房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）民抗字第80号

【裁判要旨】非承包人原因导致工程延期开工，建设厅发布人工费调整文件对人工费调整的，承包人有权就延期开工期限内造成的人工费损失要求发包人予以赔偿，但承包人需举证证明该损失所对应的工程量。若承包人未能举证证明因推迟开工而导致其人工费损失所对应的工程量,应承担举证不能的法律后果。

 

中建五局工业设备安装有限公司与亨特陶业(中国)有限公司建设工程施工合同纠纷案——江苏省高级人民法院 王蔚 （2014）苏民终字第0219号

【裁判要旨】根据原审鉴定机构的鉴定意见，由于施工许可证拖延开工时间造成的材料补差为2485516元，该部分的费用经鉴定系由于施工许可证拖延开工时间形成，故在此期间而产生的材料价差理应由责任方亨特公司承担，亨特公司上诉认为案涉工程不存在因施工许可证原因而导致工程产生材差，但未举出足以推翻该鉴定意见的反驳证据，故本院不予支持。

（四）协商将争议提交仲裁解决

如合同对风险分担有明确具体约定，法院一般会认为价格上涨处于当事人合理预见范围内，属于特定情况下的广义上的正常商业风险。虽然“情势变更”原则可以作为总包方向业主主张调价的法律依据，但实践中，是否能被法院接受仍存在较大的不确定性。尤其是当发承包双方在合同中已对价格风险的进行约定的情况下，承包方要求调价将更加困难。

如果条件允许，承包人尽可能与发包人协商将争议解决方式调整为仲裁。一方面，仲裁机构对于纠纷的处理不需要执行诉讼案件中情势变更规则的层报制度；另一方面，仲裁庭对于当事人之间利益衡平的裁量自由度相对更大。承包人在争议解决程序中，亦可考虑将公平原则与情势变更规则并行主张。

作者信息

张旗 ，男，律师， 泰和泰（深圳）律师事务所合伙人，广东省工程造价法制化改革专项工作组专家成员，武汉高登管理咨询有限公司签约讲师，总包之声创作人，曾任职于中建三局，擅长建设工程项目全过程法律服务、EPC项目索赔。

 

     叶海 ，男，律师，泰和泰（深圳）律师事务所律师，曾从事近三年的工程管理和工程造价工作，专注于基础设施领域投融资（PPP）、建设工程、房地产领域。

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