建设工程分包的合规性问题

知识点：分包

一、工程分包行为的基本概念及其合法性

 工程分包行为是指承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。我国法律不禁止分包建设工程，但为规范分包行为作出了明确的强制性禁止性规定。反推之，合法的分包行为主要应当满足以下条件：

1、分包人应当具备相应资质

2、分包已经发包人同意或系总承包合同中约定的分包

3、分包工程非为主体部分的勘察、设计工程及主体结构施工工程

4、非多次分包（但作为分包人的专业承包人可将专业工程中的劳务作业分包给劳务承包人）

二、建筑企业分包行为的分类

（一）根据分包行为是否符合法律法规的规定，可分为合法分包、违法分包

《住房和城乡建设部关于印发建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第十一条规定：“本办法所称违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。” 该通知第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

合法分包则指除上述违法分包情形以外的分包。

（二）根据分包工程内容的不同可分为专业工程分包和劳务作业分包

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2014修正)规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

三、建设工程分包行为的主要法律风险点及应对措施

       

      （一）分包人资质不合法

       根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质分为

施工总承包、专业承包和施工劳务三大序列。其中施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。但在建筑业施工现场，经常出现分包人不具有施工资质或超越其资质规定承揽项目的现象，挂靠或直接由不具有营业执照的团体和个人承包工程的现象也屡屡出现。

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释 [2020]25 号）明确规定承包人未取得资质、借用资质、超越资质签订的建设工程施工合同均属无效合同。总承包单位在选择分包单位时，若不认真审查分包方的主体资格、资质等级等内容，分包人签约进场后因其与总包企业签订的分包合同无效，存在拖延影响工期总体进度、分包工程质量不可控、费用超支、阻工闹事等法律风险。

应对措施

总承包单位必须事先对拟选定的分包人进行主体资格与专业资质的审查，建立合格分包人名录、分包人信息数据库等，查验分包人营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人机构代码证及税务登记证等证照原件，结合其施工业绩，分析、判断分包人是否具备承包专业工程及劳务作业的能力，能否承揽将要分包的工程及劳务作业等。

（二）分包合同签订不规范

      分包合同是明确总承包企业与分包人之间权利义务的核心法律文件，实践中经常出现名为分包合同，实质却是转包合同，或者名为劳务分包，实质却是违法分包的情形；或者总承包单位在未与分包人签订合同前就让分包人先行进场施工，致使双方在合同价格形式、权利义务、违约责任等重要条款中难以形成一致意见，造成扯皮现象,继而影响工期进度；在合同签订形式要件上，容易出现分包合同未加盖骑缝章、以手写方式填充范本空白处却未加盖双方印章、合同页中存在空白页等极易引发纠纷的情况。

      工程分包要通过合同约定双方权利义务，分包合同应对分包内容、质量标准、价款支付、工期进度及争议解决等问题予以明确。如果没有签订分包合同或签订合同存有瑕疵，就会使分包事项，甚至分包主体都处于不确定的状态，给工程项目管理带来许多风险。

应对措施

正确识别工程转包和工程分包，在法律规定范围内，依法进行工程专业分包及劳务分包，选择合格的分包人，严格履行工程分包的审批程序，避免因程序性错误引起不必要的风险。在签订分包合同的过程中，引入法务人员全程参与，从合同约定的内容辨别分包合同的实质，认真评审分包合同条款，严格审查合同的实质和形式要件，避免因合同约定不明确而引起纠纷的发生。

（三）分包人用工法律风险

建设工程用工具有劳动力密集、人员构成复杂、流动性较强、用工形式多样等特点，在分包用工方面主要的问题是工伤事故防处和农民工工资保障两方面。

不具备用工主体资格的分包人所雇佣人员在施工现场受伤后，大多数都会先向当地的劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，希望通过仲裁委确认与具备用工主体资格的发包人存在劳动关系，进而要求发包人承担工伤赔偿责任和其他经济赔偿。还有些分包人会利用“农民工讨薪”做文章，从而给总承包企业造成舆论压力，继而导致总承包企业在代付农民工工资后无法追偿的情况。

应对措施

在分包前，严格审查劳务分包人的主体资格与资质、工程业绩，签订合法有效的分包合同，杜绝转包、挂靠和违法分包的现象，加强劳务分包管理。要求劳务分包人提供与进场农民工签订的书面劳动合同，建立用工实名登记台账，严禁未与劳务分包人签订劳动合同的用工人员进入施工现场。加强对管理人员和劳务人员的安全防范意识，监督劳务分包人的施工环境和劳动保障条件，及时指出存在的安全问题并限期整改，尽力消除农民工工伤隐患。严格按照《保障农民工工资支付条例》（国令第 724 号）第四章对工程建设领域的特别规定，施工总承包单位应开设农民工工资专用账户，用于支付该工程建设项目农民工工资，对分包人的农民工工资发放问题，明确要求分包人按月考核农民工工作量并编制工资支付表，施工总承包单位通过农民工工资专用账户代发相应工资等。

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