问题:
某装修项目,走了正规的招投标程序。拦标价 208 万,施工方以 188 万中标,合同明确规定该合同为固定单价合同,施工工期 60 天。
合同签订后发现作为合同附件的中标清单不是施工单位投标的中标清单,里面的综合单价完全不是施工单位自己投标中标的综合单价。后与甲方沟通,甲方说是他们自己请的第三方清标后出的价格,总价不变就行了。
施工单位提出既然是清标应该在合同签订之前对我方报价提出意见,并由施工方回复确认才能成立。甲方现在所谓的清标属于单方面自己意思表示,使投标失去了双方真实意图的表达,且与第三方审计沟通,审计明确回答所谓的清标是他们在甲方的授意下从 208 万调整至 188 万,导致好几大项综合单价太低,造成施工单位连成本都合不上。
请问这种情况下施工单位如何维护自己利益?甲方这种做法符合法律要求么?
以下为大图咨询公司专家对本次问题的解答:
清标在实务中有两种理解,一种是在评标时评标委员会的清标,另一种是在中标后对投标人的报价进行调整。
中标后的清标主要是针对投标人的不平衡报价进行的调整修改,而本案中直接大范围地修改投标人的综合单价肯定是不合理的。
首先,合同的成立需要经过当事人的要约和承诺。 《民法典》第 472条规定,要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。第479条规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。 一个合同民事法律关系的成立,必须包含两个意思表示,一个是要约人订立合同的意思表示,一个是承诺人同意要约的意思表示,只有两个意思表示一致,合同才能成立。在招投标程序中,投标人的投标文件属于要约,招标人确定中标人后发出的中标通知书属于承诺。
根据 《招标投标法(征求意见稿)》第 52条第二款规定,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。 也就是说,中标通知书到达中标人后合同成立并生效。
第二,关于中标后甲方清标的问题,可以从两个方面进行考虑。
一方面,施工单位可以拒绝甲方的清标行为。因为依据 《民法典》第 119条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。 中标通知书送达中标人后,中标人的投标文件作为合同文件对双方是具有法律约束力的,任何一方不得擅自变更或者解除。
另一方面,如果施工单位没有扛住建设单位的压力,被迫同意了甲方的清标,并根据清标的结果签订了中标合同,显然此时中标合同约定的价款和招投标文件中的价款约定不一致,这种情形属于违法的 “白皮黑心合同”。
对于中标合同改变招投标文件中实质性内容的情况,根据 《建设工程司法解释一》第 2 2 条规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
另外说明一下,不少观点认为,从这个条款可以推断出招标文件也属于合同文件的一种,但《民法典》以及《施工合同示范文本》均没有将招标文件作为合同文件,另外《建设工程司法解释一》也只是在施工合同无效时才将招标文件作为工程价款结算的依据,据此也可以看出在施工合同有效时,招标文件并不会作为合同文件看待。而当合同无效时,施工合同不再根据合同的约定发生当事人预期的法律效果,而根据《建设工程司法解释一》第 2 2 条的规定,也只是将招标文件作为工程价款的结算依据,并不能据此认定招标文件就是合同文件。
另外一个案例:
疑问解答
《招标投标法(2017修正)》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
详细分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第10条规定,当事人签打的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
这是最新的司法解释:
根据 《建设工程司法解释一》第 2 2 条规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
根据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》的内容,人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。
“实质性变更”的形式
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条规定,“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
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