招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准？

建设工程招投标项目中，经常出现中标通知书对招投标 文件中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容进行变更，造成中标通知书与招投标文件不一致的情况。 且由于招投标文件的材料繁多、信息量巨大，亦或因招投标人有意或无意的疏忽，又难免会出现招投标文件与中标通知书不一致的情况。 因此，在处理此类因招标文件、投标文件及中标通知书不一致导致的建设工程纠纷时，就必须在后续签订的建设工程施工合同中明确招标文件、投标文件及中标通知书三者的效力优先顺序，即到底应以哪份合同文件作为工程项目的结算依据，但如果后续未签订施工合同则纠纷如何处理，本文将一一探讨。      

一、《招标投标法》视角下分析        

无论是对于依法必须采用招投标的项目还是双方自愿采用招投标的项目，只要履行了招投标程序，就应当受到《招标投标法》的约束，而根据《招标投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，明确规定了投标文件应实质性响应招标文件。此外，根据《招标投标法实施条例》第五十一条：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；……”，亦规定了投标文件未对招标文件实质性内容作出响应的，不得中标。从法律条文中不难看出，招标投标法的本意是投标文件不能偏离招标文件的实质性内容，二者内容相背离时，招标人应当否决其投标。但如果招标人未否决其投标，并向中标人发出中标通知书，而中标通知书与招标文件的内容相悖，且招标投标人后续也未签订施工合同，如何处理？        

此视角下，笔者认为，根据《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”、第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，并结合法条的上下文来看，就会得出合理解释，即，招标人未否决投标并发出中标通知书，待中标通知书到达投标人后，招标人若发现中标通知书内容有误并改变中标结果或重新发出中标通知书，投标人以此为由拒绝自中标通知书发出之日起三十日内签订施工合同的，应当根据《招标投标法》第四十五条第二款的规定，由招标人依法承担法律责任。        

 

二、《建设工程工程量清单计价规范》视角下分析        

根据《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》（以下简称《计价规范》）第3.1.1条规定：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价”及第7.1.1条规定：“……招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，从字面意思上不难看出该规范作出了投标文件效力顺序优于招标文件的规定，那么《计价规范》是否具有法律强制效力呢？要厘清这个问题，就必须先对强制性标准、强制性条文的相关法律规定进行梳理。        

强制性标准。根据《标准化法》第二条规定，国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准，强制性标准必须执行。根据《招标投标法》第十九条，国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。《计价规范》的编号GB50500—2013为强制性标准的编号，可以认定《计价规范》属于国家强制性标准，对于符合适用范围的工程项目，必须执行该规范。        

强制性条文。根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条及第三条规定，工程建设活动必须执行工程建设强制性条文，强制性条文由国务院主管部门确定。根据住房城乡建设部公告第1567号公告，《计价规范》第3.1.1、3.1.4、3.1.5等15条（款）为强制性条文，必须严格执行。        

综上可以得出，《计价规范》中即存在强制性条文，也存在非强制性条文，对于必须采用以及自愿采用《计价规范》的招投标项目而言，其中15条强制性条文必须执行，对其余条文可以约定适用。而《计价规范》第7.1.1条并不属于强制性条文，发承包双方未约定适用此款的，对双方不具有强制约束力，投标文件的效力也就不必然优先于招标文件。        

此视角下，笔者认为，在中标有效的情况下，招标文件及投标文件对于工期、造价、质量等方面的实质性内容约定不一致的，对于明确约定适用《计价规范》全部条款或第7.1.1条规定的工程项目，以投标文件为准；对于未明确约定适用《计价规范》全部条款或第7.1.1条规定的工程项目，但发承包双方对招投标文件效力优先顺序有约定的，从其约定；对于未明确约定适用《计价规范》全部条款或第7.1.1条规定、也未对效力优先顺序进行约定的工程项目，从近来的法院判决来看，并不当然适用《计价规范》的非强制性条文，也就不当然导致投标文件的解释效力优于招标文件，但《计价规范》作为行业标准，法院在裁判时仍可参照适用。        

      三、要约承诺理论视角下分析        

除《招标投标法》外，招投标行为中合同的订立亦受到《民法典》的约束，当前业界对于招投标文件的合同效力主要存在以下两种观点：        

1、从合同订立的过程来看，招标人发出招标公告为要约邀请，投标人投标为要约，招标人发出的中标通知书即视为承诺。        

2、招标人发出中标通知书中一般载明双方应在一定期限内签订施工合同，且《招标投标法》第四十六条亦规定，招标人和中标人应当签订书面合同。从该角度上看，中标通知书应视为要约邀请，招投标文件成立预约合同，双方签订的施工合同成立本约合同。        

当前主流观点为上述第1种观点，笔者亦表示认同。按照该观点，招标人中标通知书一经发出，则视为接受投标人投标要约中的相关内容，对投标文件作出承诺，根据《民法典》第四百八十三条，双方合同成立，此时则应以投标文件作为招投标文件不一致引发争议的依据。但是，该将招标文件作为要约邀请完全排除在生效合同之外的做法，显然有悖于招投标项目中将招标文件视为双方合同有效组成部分的一致认识，即不能以《民法典》中的要约承诺理论排除招标文件的合同效力。        

《民法典》第四百七十一条规定“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”，该条是从《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”修改而来。根本变化在于不再认为订立合同只有采取要约、承诺一种方式，必须套用要约和承诺规则，也可以采取其他方式订立，而招标投标就是其他方式之一。        

在原来《合同法》要约和承诺方式的语境下，多数认为招标文件属于要约邀请，虽然《合同法》第十五仅明确规定招标公告属于要约邀请。既然认为招标文件属于要约邀请，那就不是合同文件，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“1.5合同文件的优先顺序”中就没有把招标文件归入合同文件。《建设工程工程量清单计价规范》7.1.1条规定：“招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准”，其理由是在工程招投标及建设工程合同签订过程中，招标文件应视为要约邀请，投标文件为要约，中标通知书为承诺。因此，在签订建设工程合同时，若招标文件与中标人的投标文件有不一致的地方，应以投标文件为准。        

而在《民法典》实施后，则不必一律套用要约和承诺规则，把招标文件机械划入要约邀请。实际上招标文件也不应划入邀约邀请，根据《招标投标法实施条例》第五十一条规定“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会应当否决其投标”，要约邀请自然没有这样的法律效力。        

此外，新公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。        

综上，招标文件载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这些实质性内容属于合同文件，在招标文件、投标文件均作为合同组成部分的前提下，也就不能以此判定中标文件的解释效力优于招标文件。        

此视角下，笔者认为，若投标人在熟读招标文件的情况下，仍然未对实质性要求和条件做出响应，存在主观过错，如是投标人故意篡改投标文件，又存在提供虚假情况及违背诚实信用原则的嫌疑，基于公平原则的考量， 采用更有利于招标人的招标文件作为签订施工合同的依据更为适宜。      

                      

四、格式条款视角下分析        

若认为施工招标文件中的实质性条款属于合同文件，则施工招标文件中的实质性内容具备单方制定和不可协商特性的，属于合同文件中的格式条款。        

合同文件有格式条款和非格式条款。合同文件中的格式条款应受到《民法典》格式条款规则的特别规制。《民法典》第四百九十六条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款有三大特点，其一、制定格式条款的目的是为了重复使用；其二、单方制定；其三、不可协商。        

当事人制定格式条款的目的是为了重复使用，但不一定能实现，有各种限制，比如施工招标文件的实质性内容就不能和其他合同条款一样完全重复使用，因为建设工程产业属性属于项目经营，是一次性的，不具备完全重复性特点，但不能把工程合同排除在格式条款之外。        

因此，格式条款的本质特征是单方制定和不可协商。格式条款最主要的特征在于“单方制定、不可协商。格式条款的使用者预先将自己的意志表达于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，因而只能对之表示全部接受或不接受”。        

招标文件的实质性内容是由招标人单方制定，投标文件必须对招标文件的实质性要求和条件作出响应，不可协商，否则否决投标。因此，招标文件的实质性内容符合格式条款的本质特征，具备单方制定和不可协商的特性，应受《民法典》格式条款的规制。        

此视角下，笔者认为，在建设工程市场领域，既要体现主体的意思自治，又要维护契约正义。施工招标文件的实质性条款具备单方制定和不可协商特性的，属格式条款，应纳入《民法典》的规制范畴；在认定提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的或排除对方主要权利的，规章、规范性文件、国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款、《建设工程工程量清单计价规范》、法律原则、立法目的等都可以成为当事人的民事权利与义务的论证和说理依据；对于具有《民法典》四百九十七条情形的，要采取严格态度依法认定无效，从而维护公平、公开、公正的招标投标秩序。        

综上所述，招标文件与中标通知书实质内容不一致，招投标人一方拒签施工合同时，应综合考量招标投标人是否存在主观过错。若投标人故意篡改投标文件，又存在提供虚假情况及违背诚实信用原则的嫌疑，基于公平原则的考量，采用更有利于招标人的招标文件作为签订施工合同的依据更为适宜；若招标人的招标文件不合理地免除或者减轻其责任、加重投标人责任、限制对方主要权利的或排除对方主要权利，具有《民法典》四百九十七条情形的，宜采取严格态度依法认定无效；若招标投标人均不存在主观过错，则宜按照《招标投标法》第四十五条第二款，并参照《建设工程工程量清单计价规范》7.1.1条之规定来处理更为妥当，即招标文件与中标人投标文件不一致，应以中标文件为准，中标通知书发出后，招标人改变中标结果或拒绝签订建设工程施工合同的，应当依法承担法律责任。           

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