工程造价鉴定中鉴定权与审判权理论与实务浅析

     1 工程造价鉴定中的鉴定权     

       1.1 鉴定权的来源  

     《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年4月24日修正）（以下简称《司法鉴定决定》）第一条规定，司法鉴定是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这个是鉴定权的法律渊源。  

     《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年第三次修正）（以下简称《民事诉讼法》）第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日修正）（以下简称《民事证据规定》）第三十二条第三款中规定，人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。以上两个是鉴定权的直接来源。  

       造价鉴定机构接到人民法院发出的造价鉴定委托书并按要求回复同意实施后，便有了对拟鉴定项目的造价鉴定权，即在受理鉴定、组织鉴定和实施鉴定等方面，享有能够作出某种行为或者不作出某种行为的权利。    

       1.2 鉴定权的构成  

       从法律层面来讲，一项权利的构成要素一般由权利主体、权利客体和权利内容组成。鉴定权作为一种权利也无法例外，同样存在上述三个要素。  

       1.2.1鉴定权的权利主体  

       权利主体一般指由谁来行使权利。《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017(以下简称《鉴定规范》)第2.0.1规定，工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。《鉴定规范》第2.0.5和2.0.6规定，鉴定机构指接受委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业；鉴定人也称鉴定人员，指接受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师（或一级造价工程师）。  

     《工程造价咨询企业管理办法》（2020年修订版）第二十条：工程造价咨询业务范围第（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询及《注册造价工程师管理办法》（2020年修订版）第十五条：一级注册造价工程师执业范围包括建设项目全过程的工程造价管理与工程造价咨询等第（五）建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定，工程造价纠纷调解等内容中均涉及鉴定权的权利主体的相关规定。国发〔2021〕7号《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（以下简称国发[2021]7号文）实施后，造价咨询企业不再需要造价咨询资质即可执业，对于造价鉴定机构的门槛将会带来影响，但不影响造价鉴定机构及造价鉴定人员的权利主体地位。  

       基于以上法律规范等的规定，鉴定权的主体就是指造价鉴定机构（以下简称鉴定机构）和造价鉴定人员（以下简称鉴定人员）。  

       1.2.2 鉴定权的权利客体  

       权利客体一般指权利所指向的对象，造价鉴定的权利客体一般指造价鉴定所要鉴定的对象。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2020〕25号(以下简称《施工合同纠纷解释》)第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。实际中鉴定对象的具体内容根据人民法院或仲裁机构的委托书内容确定，原则上倡导节约当事人费用、缩短案件审理时间及提高诉讼效率的原则，具体根据案件的实际情况确定。  

       1.2.3 鉴定权的权利内容  

       权利内容是权利主体作用于权利客体的具体表现形式。由于鉴定权的权利主体分为造价鉴定机构和造价鉴定人员两类，因此鉴定权的权利内容也包含两种，即鉴定机构的权利内容和鉴定人员的权利内容。  

     （一）鉴定机构有接受鉴定委托的权利  

     《司法鉴定决定》第九条规定，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第14.1.1规定，在工程合同价款纠纷案件处理中，需做工程造价鉴定的，应委托具有相应资质的工程造价咨询人进行。国发[2021]7号文执行之后，工程造价咨询资质取消，本条应做相应修改。  

     （二）鉴定机构有委派鉴定人员的权利  

     《司法鉴定决定》第八条规定，鉴定人员应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。因此，接受了造价鉴定业务的造价鉴定机构有权将造价鉴定业务委派给鉴定机构内部合适称职的全国注册造价工程或一级造价工程师对拟鉴定项目进行造价鉴定。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第14.1.3规定，工程造价咨询人进行工程造价鉴定时，应指派专业对口、经验丰富的全国注册造价工程或一级造价工程师承担鉴定工作。  

     （三）鉴定机构与鉴定人员有在鉴定意见上加盖公章及执业印章的权利。  

     《民事证据规定》第三十六条规定，鉴定书应当由鉴定人签名或盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托鉴定机构的，鉴定书应由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。  

     （四）鉴定人员有获得鉴定材料的权利  

       鉴定材料是开展鉴定工作的前提，否则鉴定人员也是巧妇难为无米之炊，鉴定工作将无法开展。《民事诉讼法》第七十七条规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。《民事证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。  

       鉴定人员有权要求委托人或当事人提供与鉴定有关的资料，委托人或当事人有义务为鉴定人员提供。  

     （五）鉴定人员有出庭作证的权力  

     《司法鉴定决定》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人员应当出庭作证。出庭作证是鉴定人员的权力，也是鉴定人员的义务。  

       全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”2019年修订的最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第81条规定：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”  

     （六）鉴定机构与鉴定人员有请求委托人协助的权力  

       鉴定机构接受委托人的委托，鉴定人员接受鉴定机构的委派。所以鉴定人员有以鉴定机构名义请求委托人给予协助的权力。  

       1.3 鉴定权的基本特征  

       1.3.1 鉴定权具有专业性  

     《司法鉴定决定》第一条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本条所指的专门性问题是指超出了正常人的理解和认知的问题，必须借助于专业的科学技术或专门的知识。工程造价争议就是一个专门性的问题，审判法官和律师都不能准确地对工程造价争议做出判断，于是将确定工程造价的权力委托给造价鉴定机构，造价鉴定机构委派专业的工程造价鉴定人员，即全国造价工程师或一级造价师负责实施鉴定工作。鉴定人员仅对工程造价及其相关问题发表自己的意见，工程造价专业之外或者无法通过工程造价专业技术确定的内容，鉴定人员不得发表意见，否则属于越权，越权后的意见也不能被采信。  

       1.3.2 鉴定权具有独立性  

     《司法鉴定决定》）第十条规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。鉴定机构和鉴定人员按照法律赋予的权力和义务独立地进行造价鉴定活动，依据的是自己的专业知识和行业经验，其有权拒绝其他人员或组织对造价鉴定活动的过程或结果进行干扰。  

       1.3.3 鉴定权具有有限性  

       鉴定机构和鉴定人员的鉴定权必须在人民法院或仲裁机构委托的范围内执行，超出委托范围的事项或内容的，均为无效鉴定意见。《民事证据规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）（以下简称《若干问题的规定》）第二条规定，未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。  

       非经人民法院或仲裁机构同意，鉴定机构和鉴定人员不得私自与当事人或其律师联系，更不能私自接受任何一方当事人提交的证据材料。  

       鉴定人员应明确自身权限，在鉴定工作中认真负责地做好自己的工作，既不推卸责任，又不越权行事，充分发挥自己在造价专业上的经验与特长 ，做好造价鉴定工作。  

       鉴定机构和鉴定人员只进行技术性计算，不得对证据材料进行法律评判，不得在鉴定过程中接受任何一方当事人提交的证据材料，对在鉴定过程中认为需要对证据材料做出评判时，应提交审判法庭解决。  

       1.3.4 鉴定权具有客观公正性  

       鉴定机构出具的鉴定意见应满足公信力和客观公正性要求，这个是诉讼的基本要求。公正包括鉴定人员的立场客观公正、鉴定人员的行为客观公正、鉴定人员的鉴定程序客观公正、鉴定人员采用的鉴定方法客观公正和其出具的鉴定意见客观公正。  

       2 工程造价鉴定中的审判权  

       2.1 审判权的来源  

     《中华人民共和国宪法》（2018年修正）（以下简称《宪法》）第一百二十八条规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。《中华人民共和国人民法院组织法》第二条规定， 人民法院是国家的审判机关；第四条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些都是人民法院审判权的来源。  

       审判权的范围与限度体现在两个方面，第一是法律的解释权，第二是法律的裁量权。法律赋予了法官审判权，就意味着法官如何运用审判权，法官运用审判权的具体表现形式是法律的解释权和裁量权。法官应在适当的范围内对法律进行解释，并在合法的范围内对案件进行公正裁决。审判权作为一种权力存在，它的限制与范围只能起决于它的赋予者和实施者，那就是法律和法官。要对审判权限制和范围作划分和辨认只能通过分析对审判权的性质及其表现形式才能确定。法律解释权、裁判权是审判权实现的表现形式。  

       2.2 审判权的构成   

       在造价鉴定过程中，对鉴定证据的认定、法律适用、作出裁判均属于审判权，均由人民法院行使。在造价鉴定过程中，建设工程施工合同所约定的计价方法也属于法律问题，哪些工程资料能用于造价鉴定工作也属于法律问题，都属于审判权的范畴。  

     （一）鉴定范围的确定权属于审判权  

     《民事证据规定》第三十二条第三款中规定，人民法院在确定鉴定机构后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。委托书由法院制作，其内容也由法院确定，鉴定机构和鉴定人员不得擅自扩大鉴定的事项、范围和目的等内容。本规定与鉴定权的有限性相互对应。  

     《施工合同纠纷解释》第三十一条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本条规定足以体现法官在确定鉴定范围时拥有的司法审判权。  

     （二）鉴定依据的确定权属于审判权  

       鉴定依据对于鉴定工作来讲尤为重要。在实际鉴定工作中，鉴定依据除了当事人合同中约定的计量计价依据之外，还涉及到合同中未约定的计价依据，但合同中未约定的计量计价依据只有法官才能决定是否适用。  

     《施工合同纠纷解释》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照民法典第五百七十七规定处理。上述司法解释的权利归属于法官，选择不同的计量计价方式的权利属于审判权。  

     （三）鉴定过程中对合同理解争议的确定权属于审判权  

       如合同双方当事人约定了计量计价的方式，但对于约定的内容有两种或多种解释的，此时可以按《中华人民共和国民法典》第一百四十二条的规定执行。有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。显然，关于合同的解释属于法律问题，需要依法解释，属于司法审判权的范畴，应该由法院依法行使。  

     （四）鉴定资料的确定权属于审判权  

       在造价鉴定过程中，鉴定资料往往会决定着造价的量和价，也决定着最终的造价金额。但哪些资料可以适用？哪些资料不能使用？不能由鉴定机构决定。所有工程资料是否能作为鉴定资料，必须经过当事人质证，然后经过法院来决定其是否于与造价有关联性，是否纳入鉴定资料。这些权利显然就是审判权。  

     （五）工程资料相互矛盾的确定权属于审判权  

       工程项目往往时间长久、内容复杂，加之有些施工单位的工作人员变动频繁，导致工程资料经常会出现前后矛盾、总分矛盾的情形。一旦双方发生纠纷，在造价鉴定过程中会让鉴定机构或鉴定人非常头疼，因为这个已经超出了造价技术的范畴。此时，法官要要根据双方的过错多少，行业的处理习惯来判断到底谁对此承担更大的责任。对造价鉴定机构或人员是无法决定的，鉴定权此时已无能为力，只有法官用其审判权才能做出公平公正的判决。  

       2.3 审判权的基本特征  

     （1）审判权具有独立性  

       审判权必须独立，法官只有独立审判，才能做到中立、公正。  

     （2审判权具有中立性）  

       审判的目的在于解决对立的双方之间的争议，所以在审判过程中，法官必须严守中立，偏向任何一方都会使审判失去其本来的意义，损伤司法在人民心目中的形象。审判权的这种权力属性，不仅要求法官要树立坐堂问案、居中裁判的司法理念，而且也意味着在审判程序的设置上，必须时时处处体现法官的中立性要求。  

     (3)审判权具有抗辩性  

       作为案件信息掌握者的双方当事人，各自积极而充分地提出有利于自己的证据和主张，反驳对方的立论，进行交叉询问和辩论，从而向法官提供和展示最丰富的案件信息，使法官的裁判真正地“以事实为根据” 。同时，法官处于中立的第三者的地位来裁决，有助于避免其因积极收集证据而产生先入为主的价值判断。其抗辩性要求，在审判程序设置上要充分体现当事人地位平等、权利对等、权利义务相统一的原则。  

       3 混淆鉴定权与审判权的后果  

       鉴定权与审判权紧密存在，有时候甚至难以区分。由于大多鉴定人员缺乏专业的法律知识，导致其在行使鉴定权的同时经常无意识地越权，行使了部分审判权。如合同有多种解释时往往会按自己的行业经验处理，工程资料前后矛盾时往往也会按自己的行业经验处理，鉴定过程中哪些资料可以作为鉴定资料也按自己的行业经验处理等。加之审判法官缺乏造价专业知识，过于依赖造价鉴定意见，所以经常导致以鉴代审等怪相频频发生。  

       4 分清鉴定权与审判权的意义  

       分清鉴定权和审判权会让鉴定机构、鉴定人员、审判法官以及代理律师在自己的权限内做好自己的分内工作，做到既不越位，又能各司其职，完美配合，为工程案件的顺利审理奠定基础。  

      （一）鉴定机构和鉴定人员在分清鉴定权与审判权的边界后，能集中自己的全部精力，用自己专门的工程造价技术与丰富的行业从业经验，准确地确定鉴定项目的造价金额，不再为绞入当事人的纠纷里而感到烦恼。  

      （二）审判法官在分清鉴定权与审判权的边界后，就可以充分发挥法官在审判过程中的主观能动性，同时避免以鉴代审的情况发生。鉴定范围的确定、鉴定依据的确定、鉴定材料的确定、合同争议的理解、资料矛盾的解决等等都属审判权，都应该由法官根据实际情况判断决定，而不是由鉴定机构或鉴定人员决定。对于是否启用造价鉴定，也是由法官的审判权决定的。  

      （三）代理人在分清鉴定权和审判权的边界后，在质证鉴定意见或遇到程序不当时，可以准确提出哪些是法官的问题，哪些是鉴定机构的问题，这样便于要求法官或鉴定机构及鉴定人员进行改正。如此鉴定人员既能提高自己的代理能力，又能更好地维护当事人的合法权益。  

       5 厘清鉴定权与审判权边界在实际案例中的应用  

     《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.11.4规定，当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾时，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。选择性意见并不是指不能用造价技术准确确定造价金额，而是指不能判断由哪方当事人承担该金额，此时鉴定权已鞭长莫及，只能交给法官使用审判权来决定，否则就是混淆鉴定权与审判权，造成以鉴代审的怪象。以下列举几个典型的鉴定权与审判权的处理方式。  

      （一）某项目鉴定意见载明，训练大棚竣工图中的基底标高为-1.8m，而收方单中的基地标高为-3.6m，因双方对收方单的真实性存在争议，故鉴定意见中按竣工图标高-1.8m计算的工程量列入确定性意见，按收方单-3.6m计算比按竣工图标高-1.8m计算而增加的工程量列入选择性鉴定意见。法院根据收方单的签字盖章情况判定收方单应该作为鉴定的依据，所以，该不确定金额应该计入施工单位的造价金额。双方当事人对此决定均无异议。  

     （二）某项目鉴定意见载明，技术签证核定单变更增加费用93万元，但双方对技术签证核定单的真实性存在争议，且现场已经无法核实。因此，将该部分费用列入选择性鉴定意见。法院根据技术签证核定单上的签字盖章判断，应该作为鉴定依据。因此，该部分费用计入施工单位的造价金额。双方当事人对此决定均无异议。  

      （三）某项目鉴定意见征求意见稿中载明，因当事人（施工单位）提供的施工现场安全文明施工费率表签字盖章手续不完善，鉴定人员根据文件规定，未计算安全文明现场评价部分费用。在开庭质证时，当事人（施工单位）聘请的造价专家辅助人提出，施工现场安全文明施工费率表已经施工单位、监理单位、建设单位签字盖章，住建局质量安全监督部门已签字未盖章，但已给出评价分数。因为双方进入司法诉讼阶段，后续签字盖章无法完成，该证据确实存在瑕疵。但该证据是否能作为造价鉴定的依据，不能直接由鉴定人员决定，而应由人民法院根据事实做出判断，否则就是以鉴代审。法官采信了造价专家辅助人的意见，要求鉴定机构出具补充鉴定意见。  

       以上仅列举了实务案例中的几个情况，但足以体现如何巧妙地在鉴定权范围内做好自己的本职工作，并顺利把本该属于审判权的事项交给法官去判决。实际案例再次表明厘清鉴定权和审判的边界在实际鉴定工作中是非常必要的，也是非常有意义的。  

       6 结语  

       综上所述，在建设工程案件涉及的造价鉴定过程中，鉴定机构和鉴定人员的鉴定权与审判法官的审判权虽然相互依托，但又必须界限清晰。通过本文的分析研究，让更多的鉴定机构、鉴定人员、法官和代理律师厘清工作的边界，鉴定机构和鉴定人员充分发挥自己在造价技术上的优势对造价专门问题作出公平公正的鉴定意见，法官在法律的范围内充分发挥自己的优势对法律问题做出公允的判决，双方紧密合作，做到鉴定权与审判权互相独立又完美补充。代理律师对鉴定权和审判权清晰后，在面对鉴定意见时，可以知晓哪些情况该由鉴定机构和鉴定人员落实，哪些情况该与法官进行沟通，使建设工程案件的每一个相关体都可以顺畅地做好自己的本职工作。只有建设工程案件的各个相关体都不越位、不越权，各司其职，做好自己边界内的事情，工程案件的审理才会更加公正、高效，社会才会更加稳定、和谐，人民才能更加幸福、安康。

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