新法规下签订建筑施工合同常见的四类易发风险及防范对策

1

未能正确认识中标通知书的

法律效力

【案例】

甲公司作为某医院院区工程项目的招标人，在发布的招标文件中明确，中标人应当在收到中标通知书后三十日内缴纳履约保证金。

经招投标程序，确定乙公司中标，甲公司向乙公司发出中标通知书，乙公司签收。但此时乙公司已因经营方向的重大战略调整、不再从事招标项目范围内业务，不愿缴纳履约保证金，导致甲公司最终取消乙公司的中标资格、重新招标。甲公司起诉乙公司要求承担违约责任，赔偿损失数百万元，乙公司则以双方未签订书面合同、未形成合同关系为由，抗辩其仅应承担缔约过失责任。

通过招投标方式缔结的合同，在合同成立、效力、实质性条款等实体问题方面，应根据民法典的规定予以认定和处理。根据民法典合同编第四条的规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。 即中标通知书到达中标人后，双方的合同关系已经成立。 此时如果不履行合同义务，需承担相应违约责任。鉴此，招标人、投标人在招投标阶段均应认真审查具体合同条款，尽量予以完善。中标后，招标人应及时签发中标通知书，双方均应及时履约。招标人无正当理由改变中标结果的，或中标人无正当理由拒不履行合同的，守约方亦可要求违约方承担违约责任，赔偿相应损失。

2

经合法招投标程序中标后

又变更中标合同内容

【案例】

甲建筑公司通过招投标与乙开发公司签订工程施工合同，合同价款约定为固定价9800万元，该合同在市建设工程施工合同管理处备案。 此后，双方又签订补充协议，将原来的合同价款增加至1.2亿元。工程竣工后交付使用。

双方结算时，对于依据备案合同还是另行签订的补充协议确定工程款产生争议。甲建筑公司主张双方签订的补充协议对原备案合同进行变更，背离合同实质性内容，违反法律规定，应按照备案合同支付工程款。乙开发公司则主张补充协议只是在备案合同的基础上进行进一步细化，不构成实质性变更，应以实际履行的合同为准。

建设单位与施工企业应注重中标后的磋商，对中标合同中工程项目名称、地址、工程范围、技术要求、施工方案、工程质量要求、工程工期、付款方式、工程竣工结算等 实质性内容进行 严格审查 ， 避免使用容易引起歧义的文字，并 监督 合同及时进行备案 。 在备案的中标合同外，双方可以对备案合同的实质性内容条款进行细化以及对非实质性内容进行补充，但原则上不得另行签订与中标合同实质性内容相背离的合同。

3

对合同约定内容审查松懈

【案例】

2018年3月，甲科技公司与乙建筑公司签订施工合同。乙建筑公司施工完成后，双方对合同中约定“费率报价：税前下浮18%”理解不一。甲科技公司认为，该条款意指“ 合同总价 下浮18%”；乙建筑公司则认为，“费率报价”应理解为以费率计算各类费用的报价，“税前下浮18%”应是对 以费率计算税金以外 的其它项目的确定，即该条款系对管理费、利润、总价措施项目费、工程排污费、社会保险费、住房公积金费用下浮18%的结算。双方由此产生争议。

完备的书面合同对于保障交易安全极其重要。建设单位与施工企业订立合同时，应就合同内容是否完整、全面、风险分担是否合理等进行全面磋商审查，对施工内容、施工方案、技术要求、质量要求、安全防护措施、工程工期、付款方式、竣工结算、违约责任、争议解决方式等关键条款， 以书面方式在专用条款中加以细化 ，避免使用容易引起歧义的字句或者前后矛盾条款；尽量减少单方面约束性条款，把握违约责任限度。施工企业着手施工前应与建设单位及监理单位对施工图纸进行认真审查，落实技术交底等事项，确保施工顺利进行。

4

违反资质管理规定承接工程

导致 合同无效及施工质量风险

对于建设单位而言，签订合同前应 强化对施工企业的资质审查 ，不得将工程项目交给不具有相应资质的施工企业。对于施工企业而言，一方面应严格遵守法律法规，在本企业资质等级许可的业务范围承揽工程， 不得违反资质管理规定承接工程 ；另一方面应参照建筑行业从业标准，按照拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑施工资质，通过建立工程质量、安全生产、环境保护等管理体系、培养专业化人才、提高施工质量和效率等方式，不断提升自身资质等级。