如何参照合同工程价款的约定折价补偿？

最高院民一庭最近提出这么一个观点：

依照《民法典》）793条的规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。

这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。

793条虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变等情形，人民法院在裁判中应当参照。

（来源：  最高法院民一庭：建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款  ）

这个观点，明确了建设工程施工合同无效，但工程竣工并交付使用的情形下，以何种标准计算折价补偿款的争议问题。但这里所说的“标准”，其实还是个“定性标准”，或者说“宏观标准”。

一般认为，合同无效的根本意义，在于确认当事人没有要求履行（或继续履行）合同的权利。但此处的情形是合同已经实际履行，而又无法适用合同无效的法财产返还，所以只有适用折价补偿的法律效果。

折价补偿与赔偿损失是合同无效并列的法律效果，折价补偿并不以过错为要件，不以损失的完全填补为标准，补偿的对价在于免除财产返还责任，从而回复因先前给付发生的利益变动。

就建设工程价款的构成要素来说，无外乎 人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。

争议在于：利润、管理费、规费、工期延误、逾期付款等各种损失、违约金，垫资款利息，工程欠款利息、进度款付款条件、付款时间、付款方式、工程款扣减事由、质保金的扣留及返还，工程变更时的调整方法、索赔方式等，是否属于参照和折价补偿的范围。

 一般看来，《民法典》793条的规定，将合同有效与无效的法律效果明确区分，否定了当事人直接依据合同约定主张工期损失、逾期付款等违约责任的权利，至于当事人的损失问题，属于“ 施工施工合同司法解释一”第六条调整的范围，即“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。

有观点认为，折价补偿款应包括规费和利润。工程竣工后交付给发包人，一般情形下，合格的工程价值中包含有规费和利润，如果折价补偿款中扣减部分规费和利润，则等于发包人额外享有了超出其给付对价的价值。

规费好说吧。但如果利润也给了无效合同的实际施工人，则实际施工人是不是也享有了对其来说并不合法的利益？

除了利润、损失、违约金这些相对比较明确的问题，其他问题还是会有相当时间内一定程度的争议。

这里面最主要的原因，倒不是观念上的问题，不是法学理论研究的问题，最根本的问题源于中国建筑市场的现实和司法裁判中注重利益平衡审判思维的矛盾--现实难以短期改变，而法院这个审判思维是追求法律效果与社会效果统一的必然要求，是合理的。

天同所公号转载的一篇文章，提出了建设工程“主观价值”与“客观价值”的概念，主张折价补偿的范围是比较大的，说的也比较深刻。

（ 见 ：   论无效建设工程施工合同的折价补偿——《民法典》第793条第1款评释 | 法官说     ）

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