介绍工程项目收取“居间费”是否合法？

      所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。

      居间合同（说明：《民法典》中将居间合同更名为中介合同，为与实践中的表述相统一，本文以居间合同称谓）特征是：第一，居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。第二，居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。第三，居间合同是双务、有偿、诺成合同。

      在司法实践中，《居间合同》往往改头换面，以《合作协议》、《信息服务协议》等诸多形式出现。此时，应从合同的主体、内容、客体等方面，对应居间合同的法律特征，做出综合判断，分析出是否属于居间合同法律关系，不应简单的从形式上来认定。如江西省高级人民法院（2016）赣民终256号民事判决书认为：“本案东盛公司与葆岚工程公司签订《工程管理协议书》，系因中铁大桥局为感谢东盛公司在涉案工程投标过程中的给予16400000元资金支持和付出，同意由东盛公司引荐的施工承包方进场施工，并免除施工方管理费引起。之后，东盛公司联系葆岚工程公司，向其披露交易机会（承接工程施工），并最终促成中铁大桥局项目部与葆岚工程公司下属四个架子队签订《架子队责任承包合同》。在中铁大桥局不收取施工方本应缴纳的施工管理费的情况下，由东盛公司向葆岚工程公司按工程造价的一定比例收取费用。由此，根据双方在《工程管理协议书》中的有关约定及实际履行情况，本案东盛公司与葆岚工程公司之间应认定为居间合同法律关系”。

      故，合同主体一方将通过各种资源获取到的工程信息，有偿提供给另一方，为其提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，按照合同约定收取费用的行为，无论合同名称是否为居间合同，即使合同约定的费用未明确为居间费，应认定为居间合同法律关系。

      我国现行法律法规并未明令禁止建设工程领域的居间行为，工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。

      当然，建设工程的居间行为应限定在合法范围内，不得违反《民法典》、《招标投标法》、《建筑法》等相关法律法规的规定，否则居间合同会被认定为无效合同。梳理相关司法案例，建设工程居间合同无效的情形主要存在以下几种：

      1、 居间人明知中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，仍进行居间的。

      江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00607号民事判决书认为：“根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。居间人张昶庆明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了建筑法、招标投标法的禁止性规定，该居间行为违法，法院不应当予以支持”。

      2、 居间人给没有建筑资质的单位及个人，介绍承揽建设工程的。

      上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第5326号民事判决书认为：“依法成立的合同受法律保护。本案原告与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》涉及的居间内容系工程施工项目，根据相关的法律规定，工程施工项目的承接方必须是具有相关工程施工资质的单位，且该单位必须通过投标、中标手续，才能取得工程施工资质。可本案原告作为个人既不具备相关工程施工资质，又不具备投标资质，原告在承接工程施工项目过程中也未经过招投标程序，仅通过不具备工程项目居间资质的被告张XX，即与发包方签订了《建设工程施工合同》，显然违反相关法律规定。况且，被告张XX、殷XX在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺骗手段、通过签订承包合同的形式，将原告作为XX公司的工程项目承包人，并以具有工程项目施工资质的XX公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》及发包方既没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，又没有进行招投标的情况下，即将上述被告张XX居间给原告的工程施工项目发包给名为XX公司实为原告之行为，同样与法有悖，故原告代表XX公司与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》应属无效合同”。

      3、 居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的。

      最高人民法院（2013）民提字第92号民事判决书认为：“案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护”。

      4、 居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判的。

      北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第02096号民事判决书认为：“中恒嘉信公司为获得涉案工程，与涉案工程另一投标企业北京天宇柏业贸易有限公司的项目总负责人冯茜凌之妻杨阳签订《工程居间服务协议》。该居间协议约定，杨阳负责就涉案工程项目引荐中恒嘉信公司与建设单位直接洽谈，向中恒嘉信公司提供关于工程项目的重要信息及必要公关和技术顾问，并最终促成中恒嘉信公司与建设单位签订该工程项目一个或分期多个工程标段的专业承包施工合同。如中恒嘉信公司获得涉案工程，工程款的5%作为居间费用。中恒嘉信公司先期支付了20万的居间费用，后中恒嘉信公司获得涉案工程。根据相关法律规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。中恒嘉信公司、杨阳的上述行为已构成投标人串通投标，且双方签订的合同中约定的条款亦明显超出正常居间服务的范畴，损害了招标人和其他投标人的利益，违反了《中华人民共和国招标投标法》及其他相关法律规定，故中恒嘉信公司与杨阳签订的居间合同属于无效合同，杨阳无权要求中恒嘉信公司支付居间费用”。

      5、 居间人协助施工方围标、串通投标的。

      江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00276号民事判决书认为：“根据本案已查明的事实及当事人陈述可见，姜伟与海天公司在《居间合同书》中虽未明确所谓委托姜伟协调案涉工程相关事宜的具体内容，但在该合同中明确约定居间服务有无完成以案涉项目有无中标为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为时点。而姜伟认为其已完成居间合同义务的理由包括，海天公司系通过姜伟的协调才承接案涉工程，在进行招投标程序之前即已获得实际施工人的身份，并实际开始施工。案涉工程邀请招标程序XXX有三位投标人，其中，金陵建工由姜伟联系并作为委托代理人参与投标，而姜伟并非金陵建工工作人员，系借用金陵建工的名义参与投标活动。此外，江苏建工以及张安心均确认，在案涉工程招标过程中，投标人之一江苏建工的经办人张安心并非江苏建工工作人员，所谓参与投标系应陈勇钧的要求在文件上履行签字手续。据此，姜伟以及海天公司之间居间合同内容实质上违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，严重扰乱建筑市场秩序，原审判决据此认定案涉居间合同无效，有相应的法律依据”。

      除上述情形外，应当注意的是，如果居间合同的内容与地方性法规、行政规章及其他管理性规定相悖，并不当然无效。若合同内容损害国家利益和社会公共利益，违反法律和国务院制定的行政法规的强制性规定时，才可能被认定为无效。

      关于该问题，目前司法实践中裁判差异较大，有些尊重当事人的意思自治，有些则认为在一定情形下可以进行调减。

      裁判规则一：居间费用约定的比例合理，双方当事人的权利义务大致相当，双方当事人在自愿、平等的基础上订立合同，法院基于尊重当事人意思自治的考量，对当事人约定的居间费金额不予调整，双方当事人依据诚实信用原则履行各自的义务。

      （2020）黔01民终7309号民事判决书认为：涉案《居间协议》系双方合同当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。涉案合同明确约定被上诉人负责与建设方沟通洽谈并协助上诉人与客户签订电梯 安装 合同，完成相应居间服务后，上诉人支付居间服务费66万元。现被上诉人完成了涉案合同约定的居间服务，合同约定的付款条件已成就，上诉人应依约支付居间服务费。一审法院查明上诉人已支付了部分居间服务费，判决上诉人支付剩余的居间服务费符合双方合同约定，并无不当，即使上诉人上诉主张居间服务费约定过高的事实成立，其签订了涉案《居间协议》，即应严格履行合同义务，而涉案合同并未约定在居间服务费约定过高时，上诉人可自行调减，故上诉人所持理由不成立，本院不予采纳。并且，上诉人上诉所持被上诉人收取的居间服务费与事实不符的理由与涉案合同载明的内容不符，上诉人如认为其为被上诉人欺诈，应依法主张权利。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。

      裁判规则二：居间合同的目的不能全部实现，居间人存在一定的 过错的，法院可以按照过错大小相应扣减居间费。

      （2021）闽08民再31号民事判决书认为：居间报酬的请求权是以促成居间委托行为为条件，不以委托人是否实际盈利为条件。虽然危某已完成居间委托行为，促成了陈某与上海某公司签订施工合同并进场施工，但危某未尽到提醒义务，提醒陈某应以有资质的建筑公司与上海某公司签订专业承包分包施工合同，导致施工合同被解除，最终居间合同的目的不能全部实现，存在一定的过错。根据公平原则及双方在本案居间活动中的过错大小，危某应退还陈某居间费90万元。

      裁判规则三：居间费用的支付标准以促成委托人与案外人成功订立合同的工程量为准还是以委托人实际施工量为准不能确认时，法院兼顾公平公正原则酌情考虑居间费。

      （2019）宁0104民初7693号民事判决书认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案被告虽未与原告签订书面居间合同，但双方对此并无异议，故双方的居间法律关系成立并合法、有效。本案主要争议的焦点在于被告的居间费用的支付标准是以促成原告与案外人成功订立劳务承包合同的工程量为准还是以原告实际施工量为准。因没有书面合同可循，从当事人双方举证来看，原告先行与案外人签订劳务承包合同，后向被告支付居间费2万元，并约定待下剩工程款到位后再给付剩余款项，且原告与案外人签订的劳务承包合同中写明：外墙外保温面积暂定10万平米，并未对工程量作出确定。综上所述，本院兼顾公平公正原则酌情考虑，被告应向原告退还7500元居间费。

       在建设工程领域，居间行为并未被现行法律所禁止。建设工程居间合同，依法认定为无效合同的情形下，自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护，已收取的居间费应当予以退还。情节严重者，可能还有触犯刑事法律的风险。因此居间人在居间活动中要遵守法律法规和相关国家政策，遵循商事惯例和交易习惯，保证居间活动的合法性。