新形势下建设工程项目工期索赔全过程风险防范及实施措施

开工日期是整体工期的起算时间，是承包人应当确认的重要事实，在施工准备及开工阶段，应当明确开工日期，否则逾期将会承担违约责任。在此阶段存在的风险主要有：

（一）风险点一：开工条件不具备

1、风险描述

（1） 施工界面（场地）未移交。

（2） 地勘报告、设计图纸等资料未交付。

（3） 水电接驳、临时道路等开工条件不具备。以上均属于发包人在施工合同项下的附随义务，应 该由发包人严格按照合同约定的时限及标准履行。

2、救济措施

（1） 承包人向发包人发送书面函件，表明施工现 场不具备开工条件，无法开工或无法全面开工，要求发包人尽快解决，并且要求调整或顺延工期。

（2） 注意留存现场不具备开工条件的证据，证据 形式包括但不限于视频、照片等。

实践中，开工日期往往因为各种主客观因素无法确定。而《 建工司法解释 》第 8 条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）承包人经发包人同意已经实际进场施工的， 以实际进场施工时间为开工日期。

（3）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

上述规定对于开工日期的确定具有一定的参考意义。

（1） 无开工令及开工通知。

（2） 开工条件不具备，以至于于实际开工时间与合同约定的时间差距较大，开工日期无法确认。

（1） 针对无开工令的风险，应及时与监理人沟通补发开工令或开工通知，在此注意日期的填写。

（2） 若承包人已实际进场施工，应注意留存发包人同意进场的证明文件，以及现场已实际开工的证明资 料。

（3） 若无法补发开工令或开工通知，承包人应向发包人或监理人发送函件，或通过会议纪要等形式锁定开工日期，避免争议。

按照相关法律规定，建设工程应当四证齐全，即建设用地规划许可证 、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建筑工程施工许可证。

根据《建筑法》第7 条的规定：“建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证”，办理四证为发包人的义务，承包人仅承担配合义务。

如缺乏相关证件，承包人可能会面临行政处罚以及停工风险，在诉讼中还会因缺乏证件，导致施工合同无效，从而被认定为违建。

（1） 承包人应向发包人发送书面函件，督促其尽快办理手续，若因此被监管部门发出停工通知，应及时向发包人发出顺延工期的申请及停、窝工损失主张。

（2） 注意留存停、窝工损失的相关证据，包括但不限于视频、照片等。

在实际施工过程中，会出现各方面的因素导致工期延误，可以大致分为三方面：

一方面为因发包人原因造 成的工期延误，一方面为因承包人原因造成的工期延误，一方面为因客观原因造成的工期延误。

按照施工合同规定，因发包人原因造成的工期延误，承包人享有索赔权及工期是顺延的权利。

（1）发包人逾期付款。

（2）发包人存在资金恶化的情况。

（3）发包人设计变更、签证大量增加。

（4）停、窝工损失。

2、救济措施

（1）针对发包人逾期付款行为，承包人可按照施 工合同约定的程序和期限实施停缓建，在实施停缓建之前应当向发包人发函，表明在发包人确认还款情况后复工，同时调整工期计划以及主张停工损失。

（2）针对发包人资信恶化情况，承包人可行使不安抗辩权，形式不安抗辩权必须通过书面的形式，向发包人发函明确由于发包人目前资信状况恶化，要求其提供担保后方继续履行合同义务。

（3）针对设计变更、签证大量增加的情形，承包人须与监理人或设计人对变更或签证的量和价进行确 认，如确认困难，至少应和监理人或设计人对存在设计变更及签证增加的事实达成确认。并注意证据的留存， 包括但不限于现场照片、视频资料、聊天记录等，相互 之间能够形成印证。

（4） 关于停、窝工损失的主张，承包人应按照施工合同约定的程序和时间向发包人提出，争取在过程中予以确认，停、窝工损失跟随进度款同步按比例进行支付。

1、风险描述

（1） 自施分包分供商施工进度滞后、供货迟延。

（2） 甲指分包分供商施工进度滞后、供货迟延。

（3） 与发包人存在调差、索赔等经济 博弈行为 。

2、救济措施

（1）针对自施分包分供原因导致的工期延误，承 包人应记录实际情况，注意证据的留存，并参照与分包人的合同中约定的违约责任，在自施合同中进行相关的规定，转移承包人的风险。注意当自施分包分供存在风险情况时，在过程预结算中予以扣减，避免后期风险。

（2）针对甲指分包分供，首先要明确甲指分包分工的身份，可沟通发包人向承包人出具身份确认书，注意留存相关证据。对其原因导致的工期延误，可向发包人发函，要求发包人从中进行协调并就其工期部分免除承包人责任，尽量取得书面文件予以确认。

（3）针对调差、索赔等经济博弈行为，应注意收集当地政策，留存现场证据资料，包括但不限于分包分供合同、调差函件、索赔函件。对于因经济博弈行为导致的停工行为， 停工前必须与发包人进行充分沟通，并梳理合同中是否存在禁止施工条款，尽量寻找能够支持承包人停工行为的法律规定、政策要求。经济博弈导致的停工行为应当慎重，若没有充分的证据支撑极易被认定为不合理停工行为，从而承担不利的违约责任。

《建工司法解释》第 9 条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当按照以下情形予以确认：

（1）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报 告之日为竣工日期；

（3）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期” 此阶段主要风险如下：

1、风险描述

（1） 施工合同约定了工期节点的违约责任，若发包人擅自占有建设工程，具体的移交时间则难以确定， 承包人将承担不利的违约责任。

（2） 在合同双方当事人确认工程移交之前，承包人应承担看管义务，全面负责照管合同工程及运至现场将用于和安装在合同工程中的材料和工程设备，移交后，工程的照管即转由发包人负责。移交时间不明确或延误，承包人将承担此期间内的看管责任。

（1） 尽量取得发包人签发的移交单，如困难，可是搜集相关社会新闻、微信公众号等能够证明发包人已占有工程事实和日期的信息。

（2） 向发包人发函确认移交日期，可通过规定 默示条款 确认移交日期，例如要求发包人于**天内予以书面确认，逾期未确认，则以承包人认可的移交时间为工程移交日期。

1、风险描述

（1） 施工合同约定了工期节点的违约责任，竣工 验收日期有争议或延误，承包人将承担不利的违约责任。

（2） 施工合同约定质保期从工程竣工验收之日起计算，竣工验收（备案）日期有争议或延误将会导致质保期的起算时间不确定。此日期不明确，会加重承包人的质量责任，对请求返还质保金也会产生不利的影响。

（1） 承包人与发包人、监理人签订的竣工验收记录必须写明日期，如果没有日期，应注意收集会议纪要等书面证据作为支撑材料。

（2） 针对发包人拖延验收的情形，首先承包人应当按照合同约定的程序和时间提交竣工验收报告，若发包人拖延验收，承包人可向发包人发函督促发包人尽快验收。根据司法解释的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。

（3） 因与发包人相关的其他方原因拖延验收导致工期延误，承包人应向发包人发函，要求发包人进行处理，督促发包人让其配合提供验收资料及报告，同时可根据合同中的相关条款免除承包人责任。

建设工程价款结算作为承包人向发包人请求支付工程款的重要前提与依据，结算金额是否包含索赔项经常会发生争议。

1、风险描述

承包人与发包人在结算中没有明确是否存在工期延误，结算额是否已经包含双方全部的索赔项，以至于在诉讼中，工期索赔成为发包人对抗承包人请求支付工程款的理由，从而达到减少甚至抵消剩余未支付工程款的效果。

（1） 如在履约过程中存在工期扣款，承包人应与发包人在结算中明确备注此结算额为与工程相关的全部款项，不存在未扣除的工期扣款项。

（2） 如承包人的停、窝工损失没有在过程中进行计算，在结算时应按照人、材、机的组成进行拆分，具体将其拆分到工程实体的人、材、机及规费税金的对应项上。原因在于，法律规定的 优先受偿权 的范围仅限于工程实体部分，不包含索赔项，而将停、窝工损失拆分加入到工程实体部分，有利于承包人增加优先受偿权的金额。